新冠肺炎疫苗接種計劃:僱主須知 Eversheds Sutherland合夥人 Jennifer Van Dale

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Publish Date: 2021-05-17

Key takeaways:

 

  • 各種新冠肺炎疫苗獲得批核,可供接種。僱主正為一個重要的問題尋求答案:「應否/可否強制僱員接種疫苗? 」

  • 機構顯然有誘因希望僱員接種疫苗,但僱主對所有僱員履行謹慎責任之餘,也須考慮一些重要因素。

根據香港法律,機構對僱員負有謹慎責任,須提供安全的工作地點。僱員須服從僱主合法 而又合理的命令。那麼,假如機構要求僱員接種疫苗,好讓工作地點安全,僱員是否必須服從,若不服從,又有何後果?

僱主決定是否要求僱員接種疫苗時,首先要考慮僱員接種疫苗後,是否真正可使工作地點變得安全。這主要關乎事實和法律分析,但機構的文化和僱員關係也應在考慮之列。

在執筆時(2021年3月初),我們知道:

  • 香港政府已購入三種疫苗;

  • 這些疫苗的有效率各不相同,但沒有一種疫苗的有效率能達到100%;

  • 所有成年的香港居民均有資格自願免費接種疫苗。

我們仍未知道:

  • 已免疫的人是否能傳播病毒;或

  • 免疫保障可維持多久。

法律方面,機構除考慮普通法(例如案例、所有僱傭關係的隱含條款)外,還應考慮以下主要法例:

  • 《僱傭條例》

  • 《職業安全及健康條例》

  • 《殘疾歧視條例》

  • 《個人資料(私隱)條例》

根據《僱傭條例》,僱員若合理地恐懼身 體會遭受暴力或疾病危害,便有權無須給予通知或代通知金而終止僱傭合約。同時,根據《職業安全及健康條例》,僱主也有責任提供安全的工作地點。如何做到這點,並無放諸四海皆準的做法,每個工作地點各有不同的風險種類和程度。安老院的情況有異於辦公室,也有異於超級市場或零售店。

評估風險

僱主應進行風險評估,以識別潛在的安全及健康風險,以及有關風險成真後的潛在後果;然後決定可採取何種合理可行的步驟, 以減少該等風險。至今為止,大部分機構均已採取以下措施:鼓勵僱員勤洗手、戴口罩,提供消毒洗手液,加強清潔消毒,並維持安全的社交距離,例如安排僱員遙距工作或輪班工作。僱主可能相信要求所有僱員接種疫苗,便可輕易地保持工作地點安全,但 只憑接種疫苗並不可以達到目的。

各機構須留意,不同疫苗的有效率各異,提供的保障也有所不同。例如其中一種疫苗的有效率據報是62%,另一種疫苗的有效率據報是95%。香港醫護界人士表示,第一種有效率較低的疫苗未必能讓接種者完全免疫,但可保障接種者避免感染嚴重的新冠肺炎。換句話說,接種者仍有機會感染新冠肺炎,但症狀將比沒有接種疫苗的情況輕微。第二種疫苗有效率較高,有較大機會可預防輕微的病症。由於沒有百分百有效的疫苗,僱主須注意,即使所有僱員均接種疫苗,部分僱員仍有機會感染新冠肺炎,並傳播給其他同事。

僱主應問自己:「在目前的情況下,根據已知的事實,要求所有僱員接種疫苗是否可以使我們的工作地點變得安全?」根據目前所得的資料,答案往往是「不」。除了疫苗的有效率外,僱主也須考慮其工作地點的獨特情況。

例如直接接觸公眾(即不僅與其他僱員接觸)的僱員,例如零售店的員工,便比其他僱員有更高風險從公眾人士感染新冠肺炎。要求這些僱員接種疫苗固然合理,但僱主也須確保這些僱員接觸公眾時得到保護,以提供安全的工作地點。另一個複雜的僱員類別是教師,他們身處教室,與學生接觸,而學生則因年輕而不能接種疫苗。(至今為止,沒有一種疫苗獲准可為16歲以下的兒童接種。)即使所有僱員均已接種疫苗,在學校工作的僱員也有可能因學生傳播病毒而受感染。從這些例子可見,機構分析形勢時,須考慮所有相關事實。

謹慎責任

另一個相關問題是:「假如我容許沒有接 種疫苗的僱員返回工作地點,會否違反謹 慎責任? 所有僱主對僱員均負有謹慎責任。假如僱員所在的工作地點較有可能令他們感染新冠肺炎(例如前線醫護人員),那麼要求員工接種疫苗便很合理。另一方面,在辦公室感染病毒的風險相對較低,僱主若不強制在辦公室工作的僱員接種疫苗,被裁定為違反謹慎責任的可能性便較低。有些機構有額外的謹慎責任,例如安老院的經營者,以及僱員須與易受感染的群體接觸的機構;僱主須衡量對各方所負的責任, 而在這情況下,要求僱員接種疫苗,以保 障易受感染的群體,可能較合理。

僱主必須緊記,有些僱員可能基於身體狀況的原因而不能接種疫苗。懷孕的婦女、 患有某些疾病的人士、或免疫力特別低的人士,可能須延遲接種疫苗,或只可接種某種疫苗。若機構要求所有僱員證明已接種疫苗,這些僱員便可能無法服從要求。這帶出兩個問題。

首先,僱主可能不知道僱員的身體狀況, 僱員被逼提供個人健康的資料,以解釋為何不能服從有關接種疫苗的命令。這是否符合《個人資料(私隱)條例》下公平收集個人資料的原則,值得商榷。所收集的資料必須不超乎適度,並只可用於收集該資料的目的。在保留資料方面,機構亦須遵從《個人資料(私隱)條例》的規定,確保資料安全,而且保留時間不超過達致原來目的實際所需。

其次,假如僱主打算解僱沒有接種疫苗的僱員,又或給予他們比已接種疫苗的僱員較差的待遇,便可能構成直接或間接歧視。假如機構要求所有僱員遵守某項條件,而不能遵守的僱員屬於受保護類別 (例如懷孕或患有某種疾病),則會構成間接歧視。假如僱主對沒有接種疫苗的僱員採取不利的行動,則可能構成基於認定某人患有疾病的直接歧視。

僱主如有意強制僱員接種疫苗,便必須考慮僱員因健康或其他原因而拒絕服從時的處理方法。解僱或其他紀律行動是否正當,視乎機構的命令是否合法和合理。強制要求注射疫苗是否合理,視乎上述所有因素而定。按目前的情況,除有限的例外情況外,強制要求注射疫苗不大可能會被視為合理。無法為紀律行動提出充分理由的僱主面對的風險,包括因在沒有正當理由的情況下解僱僱員而遭申索、因歧視而遭申索,或遭投訴違反《個人資料(私 隱)條例》。

目前的共識是,在大部分市民接種疫苗後,才可達致群體免疫,從而保障不能接 種疫苗的人。機構應考慮以賞代罰,鼓勵僱員接種疫苗,例如讓他們在辦公時間內前往接種,或以其他方式作鼓勵。不論是否所有僱員均已接種疫苗,除非病毒傳播的情況停止(或降低至衛生當局認為可接受的程度),否則僱主必須繼續實行現有的安全措施,例如配戴口罩、提 供消毒洗手液、加強工作地點的清潔和消毒,以及安排僱員遙距工作或輪班工作, 以維持社交距離。要提供安全的工作地點,一點功夫都不能省。

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